無論是經由使用而取得商標權（使用主義），或是經由申請註冊而取得商標權（註冊主義），商標是否具備「識別性」一事，一直以來是取得商標權過程中常被關注的議題之一。在採註冊主義的我國，每年有為數不少的商標申請案因被認定未具識別性而遭到核駁或撤銷，以去年1月至今年7月為例，因為與他人註冊在先之商標構成近似而遭核駁或撤銷的商標共計6204件，而因為未具識別性遭核駁或撤銷的商標共計4097件(已超過前者的一半)，由此可見，與在先商標構成近似固為造成商標申請案被核駁的主因，然而商標未具識別性事實上亦不遑多讓。
所謂的商標識別性，即台灣商標法第5條第2項所稱「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」。類似規定各國均有之，簡言之，商標的主要功能在於識別商品或服務來源，一個商標若具有指示及區別商品或服務之來源的功能，我們即稱其具有「識別性」。在此廣義念之下，若欲申請註冊之商標有表示商品或服務之形狀、品質、功用或其它說明者、或為所指定商品或服務之通用標章或名稱者、或有使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者（參閱台灣商標法第23條第1項第2、3、11款），則該商標對消費者而言，實已失去前述用於識別商品或服務來源之功能（簡稱來源識別功能），亦可謂為未具識別性。
在今年6月份，光是因為未具識別性而遭核駁的商標就有：秒殺、莊氏、好米一升 好命一生、意識形態 ideology、蕃薯不驚落土爛 只求枝葉代代湠、輕衫逛街、Just Like Home、亮緻美肌、寶石炫彩、1981 taipei、宅湯、ECO、衛武營、科學家、首席不動產 Top House、楊家醬、平步青雲、食在好味道、柒零年代、阿里山仙露、鍋大王、草船借箭、晶閃奪目、ALISHAN、ALIMOUNTAIN、水舞茶巷、化妝室、骨博士Dr. Cartilage、酵素博士Dr. Enzyme…等一百多件，這些商標通常會被要求提交能證明其已取得識別性的事證，換言之，若商標申請人能夠舉出事證來證明其所申請的商標已經由廣泛使用而達到使相關消費者將該商標當作區別商品或服務來源之識別標誌時，即謂該商標已產生第二層意義（Secondary meaning）或衍生意義，此時該商標即被視為具備後天識別性而得獲准註冊，此即商標法第23條第4項之謂。
然而，舉證商標具備後天識別性之事證，並非易事，這通常需要投注高額的廣告經費始能得之，例如「多喝水」、「大家說英語」、「一番搾」…等商標，這種因證明已具後天識別性而獲准註冊之商標寥寥可數。以下將從運動服飾大廠「愛迪達公司」之一相關實際案例來進一步了解關於商標之「識別性」，及後天識別性在舉證上的困難。
愛迪達公司於夾克商品提出「外套肩膀至袖口的3條線」之商標申請案，而先後遭智慧財產局以及最高行政法院判決駁回。智慧財產局認為，運動服廠商將複數線條作為衣袖之裝飾圖案，且不論衣袖上的線條為單一或複數，其作為裝飾設計用之概念極為明顯，因此沒有辦法肯認「外套肩膀至袖口的3條線」是一種商標之使用。最高行政法院認為，依一般社會通念，「外套肩膀至袖口的3條線」給人作直接的印象，實為衣袖部分之裝飾圖案，與商品本身具有不可分割性之關係，且相關運動服飾交易市場，業者常習以各色複數線條設計，作為運動上衣、夾克外套等商品衣袖部分之裝飾圖案，增加商品之美學視覺，吸引相關消費注意，達到引起相關消費者購買運動服飾之慾望功能。是依據相關消費者之認知，將其視為提供商品之美學功能之形狀，即無法區別商品來源，尚未具特殊性，難謂具有商標識別性之積極要件。
愛迪達公司主張「外套肩膀至袖口的3條線」已經其長期廣泛使用而取得「後天識別性」。為了證明這一點，愛迪達公司檢附其於民國60年期間註冊於運動衣、褲、鞋等商品上之「三線條」註冊商標佐證，並說明「外套肩膀至袖口的3條線」愛迪達公司已於全球多達20餘國家中獲准註冊。此外，愛迪達公司還派人於台灣進行市場調查，結果顯示高達83.3%之一般消費者，能夠僅因「三線圖案」辨別商品之來源為愛迪達公司。愛迪達公司甚至指出其每年高達5千萬台幣之廣告費以及3、4億元之營業額。
然而，智慧財產局及最高行政法院皆認為，我國商標法乃為商標註冊屬地主義，因各國國情不同，市場交易習性互異，因此愛迪達公司於國外之註冊資料並不能作為標誌圖案是否具有「後天識別性」之準據。至於愛迪達公司所提出之市場調查報告，法院認為該報告為部分採樣，並非針對台灣整體相關消費者所作成之隨機採樣，因此不具客觀性，不能單憑此市場調查報告即認為「外套肩膀至袖口的3條線」圖案具備「後天識別性」。至於愛迪達公司每年高達新台幣5千萬之廣告費以及3、4千萬之營業額，由於愛迪達公司無法具體證明針對「外套肩膀至袖口的3條線」圖案投注多少時間、經費。又觀諸愛迪達公司所檢附之相關證據，「外套肩膀至袖口的3條線」圖案並非單獨使用，皆搭配外文「adidas」字樣與三葉設計圖形，法院見解認為客觀上相關消費者應以外文「adidas」字樣與三葉設計圖形作為區辨商品來源之識別標誌。
由以上可知，智慧財產局以及最高行政法院皆認為「外套肩膀至袖口的3條線」對消費者而言，乃為運動服上的裝飾圖案，無有來源識別功能，實為不具「識別性」之一般裝飾標誌。儘管愛迪達公司多方舉證，甚至進行市場調查，仍無法說服智慧財產局以及最高行政法院，「外套肩膀至袖口的3條線」圖案已取得後天識別性。
由此例可見，舉證已取得識別性一事，絕非一般商標申請人所能負擔，因此，在商標設計上應避免那些易被視為未具識別性的文字或圖案，例如：業界慣用的通用標章或通用名稱、簡單線條或基本幾何圖案，涉及商品或服務之名稱、形狀、品質、性能、功用的文字，易使人認為是用於商品或服務上的裝飾用圖案，數字，標語，口號，流行語，廣告語，慣用語，成語，國名，地名，工商企業或組識之全銜，未經設計的姓氏，習見的宗教標誌，看起像規格型號或年份的文字或數字組合，習知的書名，採自習知之故事情節或常見的遊戲名稱，習知電影電視廣播節目的名稱，歌曲名稱…等等。若申請人堅持申請明顯缺乏「先天識別性」的商標，最好要先確定日後是否有能力補充已取得後天識別性的事證，否則不建議提出申請。
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